VdLC
aanbestedingscursussen
voor aanbestedende diensten en bedrijven

Auteur: Theo van der Linden

Alweer de derde rechter die Grossmann niet van toepassing verklaart!

Tot nu toe waren er maar twee rechters die Grossmann om uiteenlopende reden niet van toepassing verklaarden: de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2016:1042) en de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2019:1299). Daar is nu een nieuwe uitspraak bijgekomen, wederom van de Rechtbank Midden-Nederland, maar wel van een andere rechter (ECLI:NL:RBMNE:2019:4581).

Het ging om een door Cedris georganiseerde openbare Europese aanbestedingsprocedure voor het contracteren van een verzekeringsmakelaar voor o.a. brandverzekering, bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, wagenparkverzekering en werkmaterieelverzekering en andere verzekeringen zoals een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering.

Rivez, Raetsheren van Orden en AON hebben op deze aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 9 augustus 2019 is aan Rivez bericht dat zij als derde is geëindigd en dat Raetsheren van Orden de winnaar van de aanbesteding is.

Rivez kan zich hierin niet vinden en heeft een kort geding aanhangig gemaakt. De rechter zegt het volgende over Grossmann:

“Rivez heeft zich proactief opgesteld. Zij heeft in het kader van de Nota van Inlichtingen geklaagd over al deze klachten. Zij heeft Cedris ook uitdrukkelijk verzocht om meer informatie te geven. Cedris was dus met deze klachten bekend en was er ook mee bekend dat Rivez vond dat er te weinig informatie was gegeven. Het is vervolgens aan Cedris, als aanbestedende dienst, om te beoordelen of dit verzoek tot een aanpassing van de aanbestedingsprocedure moet leiden of niet. Zij heeft in dit geval geantwoord dat de inschrijvers het moeten doen met de informatie die is gegeven. Dat Rivez toen geen kort geding is gestart en een inschrijving heeft ingediend, betekent niet dat Cedris erop mocht vertrouwen dat zij haar vóór de inschrijving geuite klachten heeft prijsgegeven.

Dat gaat te ver. Ook al is in de aanbestedingsstukken vermeld dat een inschrijver door een inschrijving te doen zich conformeert aan de voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsstukken. Een inschrijver kan niet anders dan dit te verklaren, want anders kan hij niet meedoen aan de aanbesteding. Er kan hierover ook niet worden onderhandeld; het is de aanbestedende dienst die de voorwaarden bepaalt waaronder de aanbesteding plaatsvindt en het is daarbij “take it or leave it” en dat laatste is voor een inschrijver geen optie, omdat het om grote commerciële belangen gaat. Cedris heeft de kans gehad om op basis van de klachten van Rivez voor de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure aan te passen, maar heeft ervoor gekozen om dat niet te doen, omdat die procedure volgens haar geen onregelmatigheden bevatte. Dan is het haar risico dat Rivez hetzelfde nog eens naar voren brengt in een kort geding als nu wordt gevoerd.”

De aanbesteding zelf heeft overigens een groot leutergehalte. In de aanbestedingsstukken is bijvoorbeeld vermeld wanneer aan de presentatie een ‘uitstekend’ wordt toegekend en wanneer een ‘goed’.

Bij uitstekend staat: “De presentatie van de inschrijver biedt meerwaarde en biedt het volste vertrouwen voor de toekomstige samenwerking”

Bij goed staat: “De presentatie van de inschrijver biedt vertrouwen voor de toekomstige samenwerking”

Het verschil tussen goed en uitstekend is dus dat er i.p.v. gewoon ‘vertrouwen’ door de inschrijver ‘het volste vertrouwen’ gewekt wordt. Voor uitstekend is ook nog vereist dat er ‘meerwaarde’ geboden wordt. Bestaat er een vager begrip dan ‘meerwaarde’? Pffff….

Verder is de rechter terecht duidelijk dat een eventuele kennisvoorsprong van de zittende leverancier alleen een probleem is als de mededinging in het geding is: “Het is onvermijdelijk dat Raetsheren van Orden en AON als zittende contractanten van ieder twee verzekeringsproducten enige kennisvoorsprong hebben. Dit is echter niet zonder meer onrechtmatig. Daarvan is pas sprake als die kennisvoorsprong de mededinging kan vervalsen of uitschakelen en er ongelijke kansen zijn.”

Een boeiende zaak die Suzanne Brackmann uiteraard zullen behandelen op de jurisprudentiemarathon op 10 december (vol) en op 19 december (nog enkele plaatsen)

Fysieke afstand tussen inschrijver en aanbestedende dienst mag niet als gunningscriterium

Op het slot-seminar van Beter aanbesteden zei iemand dat je CO2-uitstoot als argument kon gebruiken om bij lokale partijen uit te komen. Een plaatselijke leverancier hoeft immers minder ver te rijden. Nog los van de vraag waarom je bij lokale partijen uit wilt komen, is deze redenering op losse schroeven komen te staan door een uitspraak van de rechtbank Gelderland.

Wat wil het geval, de afvalinzameling Rivierenland (AVRI) heeft een aanbesteding voor levering van minicontainers en dienstverlening bekendgemaakt. Ze hebben hierbij groot gewicht (van 1000 te verdienen punten) toe gekend aan de afstand tussen de afhaallocatie en de AVRI-werf.

De rechter zegt: “Het is duidelijk dat de score op W 1.05 uitsluitend wordt bepaald door de reisafstand in kilometers tussen de afhaallocatie en de AVRI-werf. Dat is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar, is duidelijk dienstig aan het doel van beperking van de vervoerskosten voor AVRI en aan beperking van CO2 uitstoot door AVRI bij het ophalen van de containers en is daarom in het kader van de beste prijs-kwaliteit verhouding een proportionele eis die transparant en niet discriminatoir is.”

De advocaat van de tegenpartij zegt echter zeer terecht dat het niet uitmaakt waar die afhaallocatie is. Als die dichterbij is heb je later  meer uitstoot, is die verder weg dan heb je het eerder. De rechter snapt dat wel, maar vindt toch dat het mag:

“Dat het AVRI erom te doen is goede sier te maken met beperking van haar eigen CO2-footprint terwijl er mogelijk in de gehele vervoersketen door de door haar aangebrachte knip juist meer CO2 uitstoot plaatsvindt, mag maatschappelijk minder wenselijk zijn, maar doet hieraan op zichzelf niet af.” Eigenlijk, ongelofelijk, maar goed.

De rechter gaat verder en vraagt zich af of je überhaupt wel CO2-reductie in de hele keten in de gunning kan betrekken:

“Het is ook maar de vraag of het praktisch te verwezenlijken valt om op een zinvolle en werkbare manier CO2 reductie in de gehele vervoersketen in de gunningscriteria te betrekken.”

Toch heeft deze uitspraak nog een onverwachte cliffhanger. In deze zaak ging het om een afhaallocatie die je zelf vaststelt, maar mag je dezelfde redenering toepassen voor de productielocatie? Nee, dus!

De rechter zegt: “Elke inschrijver heeft de mogelijkheid om een zo hoog mogelijke score te behalen door een afhaallocatie te creëren zo dicht mogelijk bij de AVRI-werf. Een gunningscriterium waarbij de afstand tussen de productielocatie van de inschrijver en de AVRI-werf bepalend zou zijn, zou juist gemakkelijk discriminatoir kunnen worden omdat de productielocatie een gegeven is dat niet zomaar kan worden veranderd en de inschrijver die zijn fabriek toevallig dicht in de buurt van de AVRI-werf zou hebben in een gunstiger positie zou worden geplaatst dan een andere inschrijver.”

Theo van der Linden

Basis/opfriscursus Europees aanbesteden

Niet alleen voor nieuwkomers interessant maar ook een ideale opfriscursus voor ervaren aanbesteders die willen weten hoe de huidige stand van zaken is. Zeer veel cases en voorbeelden uit de praktijk, met de nodige humor en relativering verteld door Theo van der Linden. Cursus is opgezet voor zowel deelnemers van de overheid als van het bedrijfsleven.

Jurisprudentie-marathon Aanbestedingsrecht

De jurisprudentie-marathon is inmiddels een begrip in de aanbestedingswereld. Op speelse wijze (in de vorm van een quiz) behandelen Suzanne Brackmann en Theo van der Linden meer dan 40 rechtszaken die in het afgelopen half jaar gepubliceerd zijn. Vanwege de grote belangstelling wordt de marathon ook nog gegeven op 4 februari 2020. De sessie op 10 december 2019 is vol en voor 19 december zijn nog maar enkele plaatsen beschikbaar. Het programma is uiteraard hetzelfde. De volgende onderwerpen komen in ieder geval aan de orde:

Aanbestedende dienst zoekt game-changer met can-do-mentaliteit

“Ik weet niet wanneer het is misgegaan, waar en waarom, maar ergens op een tweesprong in de geschiedenis van de wereld vond iemand het nodig het woord ‘kwaliteit’ te introduceren op kantoor. Iedereen reageerde stomverbaasd. Want tot die tijd deed iedereen gewoon zijn best om het zo goed mogelijk te doen, of juist niet natuurlijk. In elke geval stond niemand erbij stil dat er iets ‘kwaliteit’ genoemd moest worden.”
Bovenstaande passage komt uit het boekje ‘Uitrollen is het nieuwe doorpakken, de ergste jeukwoorden op kantoor’ van Japke-d.Bouma, een boekje dat ik iedereen kan aanraden.

Het wonder van het aanbesteden

Veel mensen hebben een hekel aan aanbesteden. Ik niet, en ik wil graag in deze column precies uitleggen waarom dat zo is. Toen ik een jaar of 20 was, was ik een veelbelovend tekstschrijver. Zo veelbelovend dat ik geen enkele klant had en dat mijn pogingen om bij reclamebureaus binnen te komen, weinig succes hadden. In die tijd had ik een goede vriend die bij een reclamebureau werkte. Hij wilde me helpen om aan werk te komen en hij had het volgende plan: elke vrijdagmiddag gingen de medewerkers van het bureau waar hij werkte, inclusief de directie, naar café Hathor in Den Haag om daar ongelofelijk dronken te worden. Ik moest daar om ca. zes uur naartoe komen en hij zou me dan aanwijzen met wie ik door moest zakken. Degenen die de touwtjes in handen hadden op dat bureau waren veertigers, die volgens mijn vriend allemaal relatieproblemen hadden. Ze waren uitgekeken op hun vrouw, maar te schijterig om er echt vandoor te gaan. Ze hadden echter een enorme behoefte aan een luisterend oor om hun relatieproblemen aan kwijt te kunnen. Dat werd mijn taak. Ik moest tot diep in de nacht de huilverhalen aanhoren.

De cappuccino-snor en de aanbesteding

Interviews en presentaties rukken op bij aanbestedingen en dat baart mij zorgen. Ineens is de ‘klik’ een gunningscriterium geworden en dat is mij te subjectief. Het is volgens mij onmogelijk om in een tijdsbestek van 45 minuten een goed onderbouwd (zakelijk!) oordeel te vellen over een persoon. Het misverstand hierbij is, dat wij dat privé wel doen en daarom denken we dat het bij bijvoorbeeld aanbestedingen ook zou moeten kunnen. Dat is niet zo.
Een voorbeeld: een vriendin van mijn vrouw is aan het daten en wij fungeren als haar klankbord. Zij vertelde het volgende verhaal. Ze had een leuk emailcontact met een man genaamd Henk en op een zondagmiddag hadden ze afgesproken bij grand cafe Dudok in Den Haag. De man in kwestie, dat had ze op de foto al gezien, had een flinke snor, maar ze wilde daar niet gelijk over oordelen. (Ze zei wel tegen ons: “als in mijn jeugd, in de jaren 80, iemand een snor had, dan was hij of homoseksueel of bij de politie”).