VdLC
aanbestedingscursussen
voor aanbestedende diensten en bedrijven

Alweer de derde rechter die Grossmann niet van toepassing verklaart!

Tot nu toe waren er maar twee rechters die Grossmann om uiteenlopende reden niet van toepassing verklaarden: de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2016:1042) en de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2019:1299). Daar is nu een nieuwe uitspraak bijgekomen, wederom van de Rechtbank Midden-Nederland, maar wel van een andere rechter (ECLI:NL:RBMNE:2019:4581).

Het ging om een door Cedris georganiseerde openbare Europese aanbestedingsprocedure voor het contracteren van een verzekeringsmakelaar voor o.a. brandverzekering, bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, wagenparkverzekering en werkmaterieelverzekering en andere verzekeringen zoals een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering.

Rivez, Raetsheren van Orden en AON hebben op deze aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 9 augustus 2019 is aan Rivez bericht dat zij als derde is geëindigd en dat Raetsheren van Orden de winnaar van de aanbesteding is.

Rivez kan zich hierin niet vinden en heeft een kort geding aanhangig gemaakt. De rechter zegt het volgende over Grossmann:

“Rivez heeft zich proactief opgesteld. Zij heeft in het kader van de Nota van Inlichtingen geklaagd over al deze klachten. Zij heeft Cedris ook uitdrukkelijk verzocht om meer informatie te geven. Cedris was dus met deze klachten bekend en was er ook mee bekend dat Rivez vond dat er te weinig informatie was gegeven. Het is vervolgens aan Cedris, als aanbestedende dienst, om te beoordelen of dit verzoek tot een aanpassing van de aanbestedingsprocedure moet leiden of niet. Zij heeft in dit geval geantwoord dat de inschrijvers het moeten doen met de informatie die is gegeven. Dat Rivez toen geen kort geding is gestart en een inschrijving heeft ingediend, betekent niet dat Cedris erop mocht vertrouwen dat zij haar vóór de inschrijving geuite klachten heeft prijsgegeven.

Dat gaat te ver. Ook al is in de aanbestedingsstukken vermeld dat een inschrijver door een inschrijving te doen zich conformeert aan de voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsstukken. Een inschrijver kan niet anders dan dit te verklaren, want anders kan hij niet meedoen aan de aanbesteding. Er kan hierover ook niet worden onderhandeld; het is de aanbestedende dienst die de voorwaarden bepaalt waaronder de aanbesteding plaatsvindt en het is daarbij “take it or leave it” en dat laatste is voor een inschrijver geen optie, omdat het om grote commerciële belangen gaat. Cedris heeft de kans gehad om op basis van de klachten van Rivez voor de inschrijvingstermijn de aanbestedingsprocedure aan te passen, maar heeft ervoor gekozen om dat niet te doen, omdat die procedure volgens haar geen onregelmatigheden bevatte. Dan is het haar risico dat Rivez hetzelfde nog eens naar voren brengt in een kort geding als nu wordt gevoerd.”

De aanbesteding zelf heeft overigens een groot leutergehalte. In de aanbestedingsstukken is bijvoorbeeld vermeld wanneer aan de presentatie een ‘uitstekend’ wordt toegekend en wanneer een ‘goed’.

Bij uitstekend staat: “De presentatie van de inschrijver biedt meerwaarde en biedt het volste vertrouwen voor de toekomstige samenwerking”

Bij goed staat: “De presentatie van de inschrijver biedt vertrouwen voor de toekomstige samenwerking”

Het verschil tussen goed en uitstekend is dus dat er i.p.v. gewoon ‘vertrouwen’ door de inschrijver ‘het volste vertrouwen’ gewekt wordt. Voor uitstekend is ook nog vereist dat er ‘meerwaarde’ geboden wordt. Bestaat er een vager begrip dan ‘meerwaarde’? Pffff….

Verder is de rechter terecht duidelijk dat een eventuele kennisvoorsprong van de zittende leverancier alleen een probleem is als de mededinging in het geding is: “Het is onvermijdelijk dat Raetsheren van Orden en AON als zittende contractanten van ieder twee verzekeringsproducten enige kennisvoorsprong hebben. Dit is echter niet zonder meer onrechtmatig. Daarvan is pas sprake als die kennisvoorsprong de mededinging kan vervalsen of uitschakelen en er ongelijke kansen zijn.”

Een boeiende zaak die Suzanne Brackmann uiteraard zullen behandelen op de jurisprudentiemarathon op 10 december (vol) en op 19 december (nog enkele plaatsen)

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *