VdLC
Aanbestedingsopleidingen voor
aanbestedende diensten en inschrijvers

CURSUSSEN

KLANTEN

CONTACT

HOME

JURISPRUDENTIE

CURSUSDATA

BOEK

INCOMPANYTRAINING



Het opstellen van de aanbestedingsstukken

Het is belangrijk dat ondernemers goed begrijpen wat de aanbestedende dienst precies van ze verlangt. Er wordt hierbij vrijwel altijd verwezen naar het Siac-arrest en het Succhi di Frutta-arrest waarin staat 'dat alle redelijk ge´nformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren'. Uit deze arresten blijkt ook dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria niet gedurende de procedure anders mag uitleggen.

Siac-arrest:
"Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk ge´nformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (ov. 42)
"Deze verplichting tot transparantie impliceert eveneens dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet uitleggen (ov. 43)
Hof van Justitie EG (C-19/00, 18 oktober 2001)

Succhi di Frutta SpA:
Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. (ov. 110)
Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden


geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk ge´nformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. (ov. 111)
Hof van Justitie EG (C-496/99 P 29 april 2004)

Een aanbestedende dienst hoeft echter niet in de aanbestedingsstukken aan te geven hoe een inschrijver de maximale score haalt. De criteria moeten echter wel duidelijk geformuleerd zijn. De volgende omschrijving zien we vaak terug:


"Van belang is dat door de aanbestedende dienst (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om
(a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en
(b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt.


EJEA 13-026 LJN: BZ1714, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.099.589
"Uit het voorgaande volgt dat subgunningscriteria en wegingsfactoren vooraf bekend moeten worden gemaakt, zodat inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijvingen met deze beoordelingsmaatstaf rekening kunnen houden. Daarbij vereist het transparantiebeginsel niet dat de aanbestedende dienst exact en gedetailleerd aangeeft wat de inschrijver in zijn bieding moet opnemen om de maximale score te halen.


Dit beginsel vereist wel dat in het bestek wordt aangegeven welke gunnings- en subgunningscriteria bij de beoordeling van de inschrijvingen worden gehanteerd, dat wordt vermeld aan welke vereisten een inschrijver dient te voldoen, dat wordt vermeld welk belang aan die (sub)criteria wordt gehecht, alsmede welke wegingsfactor, aan de hand waarvan de onderlinge zwaarte van de verschillende onderdelen kan worden bepaald, aan elk (sub)gunningscriterium is verbonden."

EJEA 13-070 LJN: CA2224, Rechtbank Noord-Nederland , C/17/126331 / KG ZA 12-103
"Van een aanbestedende dienst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden verlangd dat zij exact omschrijft hoe zij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou immers elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald en het onderscheidend vermogen van de inschrijvers verminderd worden. Een gunningssystematiek (mede) op basis van kwaliteit zal daarom aan een inschrijver ruimte moeten laten om de gestelde vragen naar eigen inzicht te beantwoorden."

EJEA 14-027 ECLI:NL:RBDHA:2014:2761 Rechtbank Den Haag
"Daar komt bij dat van een inschrijver wordt verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde 'kwaliteit' gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn 'meerwaarde' aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score voor wat betreft het criterium 'kwaliteit' te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geŰcarteerd. Aan een gunningssystematiek - zoals hier aan de orde - is derhalve inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult.




EJEA 14-054 ECLI:NL:RBNNE:2014:1938 Rechtbank Noord-Nederland
"Van belang is dat door de aanbestedende dienst (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om
(a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en
(b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt.
Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie HvJ EU 24 januari 2008, C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis en gerechtshof Den Haag, 21 februari 2012, LJN:BV6808)."

Maar wanneer is er in de praktijk sprake van, dat de door de aanbestedende dienst opgegeven informatie voor iedere redelijk ge´nformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver duidelijk is. In onderstaande zaak wisten de calculatoren van Insituform de rechter te overtuigen dat er wel degelijk voldoende informatie was voor een verantwoorde offerte.


EJEA 14-095 ECLI:NL:RBOBR:2014:4154 Rechtbank Oost-Brabant

"De door [eiser] genoemde bezwaren waarom zij op basis van de verstrekte informatie geen verantwoorde offerte kon opmaken hebben de voorzieningenrechter derhalve niet kunnen overtuigen. Niet alleen is het zeven andere inschrijvers met precies dezelfde informatie, naar de Gemeenten hebben gesteld, wel gelukt. Daarenboven hebben de calculators van Insituform ter zitting desgevraagd op een eenvoudige, en mede daardoor ook zo overtuigende, wijze uitgelegd dat zij met de




gegevens in de bestekposten voldoende informatie hadden om verantwoorde eenheidsprijzen te berekenen."

Soms kan een aanbestedende dienst er niets aan doen dat bepaalde informatie nog niet voorhanden is. Veolia stelde in een rechtszaak tegen de provincie Gelderland dat door de toenmalige onzekerheid (kabinetsformatie) over het al dan niet doorgaan van de Studenten-OV-kaart er geen goede inschrijving gedaan kon worden, voor een concessie openbaar vervoer. De rechter stelde echter, simpel gezegd, dat als de informatie echt onvolledig is, er geen inschrijvingen zullen komen, en dat het risico dus bij de aanbestedende dienst zelf ligt.


EJEA 13-130 ECLI:NL:RBOBR:2013:5745 Rechtbank Oost-Brabant
In het Bestek is ten aanzien van de door het kabinet Rutte II aangekondigde bezuinigingen op de SOV-kaart in 2016 het volgende bepaald:
"Het huidige kabinet heeft in haar regeerakkoord opgenomen dat de Studenten OV-kaart op enig moment in de komende jaren komt te vervallen en vervangen wordt door een kortingsproduct, waarvan de kenmerken bij het schrijven van dit Bestek nog niet bekend zijn."
"Al die potentiŰle inschrijvers, ook Veolia, hebben de vrijheid om al dan niet in te schrijven. Niemand verplicht hen daartoe. Daarin ligt ook voor de Provincie een risico. Zonder serieuze inschrijving(en) mislukt de aanbesteding en heeft de Provincie een probleem om na december 2014 openbaar busvervoer in de onderhavige concessiegebieden op de weg te houden. Het is echter uit het pleidooi ter zitting duidelijk geworden dat de Provincie bij het bepalen van haar standpunt in dit kort geding dat gevaar wel degelijk heeft onderkend. Het is vervolgens de Provincie die zelf moet bezien in hoeverre zij dat gevaar wil lopen. De voorzieningenrechter moet zich daar buiten houden."

Een van de meest gebruikte werkwijzen bij het opstellen van bestekken is het zogenaamde 'knippen en plakken'. De rechtbank in Den Haag vindt, vreemd genoeg, dat er auteursrecht op bestekken rust.




EJEA 15-113 ECLI:NL:RBDHA:2015:4029 Rechtbank Den Haag
[gedaagde] erkent dat hij in de Bestekken van [gedaagde] teksten heeft opgenomen die zijn ontleend aan de Bestekken van Vendrig. De teksten van de Bestekken van [gedaagde] geciteerd onder 2.12 tot en met 2.15 zijn ook duidelijk een verveelvoudiging van de teksten van de Bestekken van Vendrig geciteerd onder 2.5 tot en met 2.8. Gelet hierop staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [gedaagde] teksten waarvan Vendrig de auteursrechthebbende is heeft verveelvoudigd, en derhalve inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Vendrig. Dat het slechts gaat om overgenomen delen van een groter geheel, doet daar niet aan af.
De rechtbank verklaart voor recht dat [gedaagde] met de exploitatie van de Bestekken van [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten en de persoonlijkheidsrechten van Vendrig

Het formele begin van de aanbesteding is de aankondiging. Je zou dus zeggen dat in de aankondiging duidelijk moet worden aangegeven wat de aanbestedende dienst is (cq welke organisaties daaronder vallen). Als je in de aankondiging zegt dat de aanbestedende dienst de gemeente Amsterdam is, dan zou iedereen het zeer vreemd vinden als blijkt dat er in die aanbesteding ook voor de gemeente Den Haag wordt ingekocht. Toch vindt de Rechtbank Den Haag dat dat geen probleem is in een zaak over de Politie en de Politieacademie.


EJEA 16-025 ECLI:NL:RBDHA:2016:1907 Rechtbank Den Haag
"De Politie heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat Vendor niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij ten onrechte alleen de Politie heeft gedagvaard en niet ook de Politieacademie."
"De Politie en de Politieacademie zijn twee aparte rechtspersonen. Uit de Uitnodiging tot Inschrijving, zoals geciteerd onder 3.1., volgt ontegenzeggelijk dat de Politie en de Politieacademie voor deze opdracht gezamenlijk als ÚÚn aanbestedende dienst optreden die - eveneens gezamenlijk - per perceel een overeenkomst wensen te sluiten met de winnende inschrijver."
"Dat de Politieacademie niet in de aankondiging van de opdracht is genoemd, maakt het voorgaande niet anders."
"Een en ander leidt ertoe dat Vendor niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen."